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          工程施工分包資質管理
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          工程施工分包資質管理

          2019-06-25 17:05

            建筑工程施工分包包括勞務分包和專業分包,勞務分包是指承包人以計件或者計時(零工)的方式,把工程的勞務發包給有資質的勞務承包人,由工程承包人支付勞務報酬,也就是通常所說的包清工;而專業分包指有專業施工能力、有資質的企業來施工分部分項工程,其不僅包含了工程的勞務、通常也包括了施工材料、設備等內容。

            取得勞務資質的企業勞務承包既可以從總包企業承接,也可以從專業承包企業承接;而取的專業資質的企業工程承包既可以從總包企業承接,也可以從建設單位承接(也就是所謂的指定分包)。

            勞務承包,最開始是涌現了好多“包工頭”,從二00五年七月一日起,三年的時間在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度,農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納,“包工頭”承攬分包業務基本被禁止,同時建設部決定從二00五年七月一日起,施工總承包和專業承包特級、一級企業進行勞務作業分包,必須使用有相應資質的企業,這也成為建筑勞務公司開始大量涌現的基本原因。分包出現后,就出現了轉包和違法分包。

            所謂的轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

            資質管理工程實踐中,還有一個最為常見的現象,就是資質的掛靠,法律明文規定其行為屬于違法,《建筑法》第二十六條就明文規定:“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。

            首先,借用資質所簽訂的合同明確約定為無效合同,這在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號文)中有明確的規定。

            其次,掛靠的違法結果,法律也做了十分明確的規定,簡述如下:

            1、對掛靠人的處罰:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可以根據民法通則第134條規定,收繳當事人已經取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號文)第四條。

            2、被掛靠企業的處罰:《建設工程質量管理條例》第61條違反本條例規定,“勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書”。而且掛靠也對被掛靠單位資質升級、增項有影響,在《建筑業企業資質管理規定》第21條有相應的規定。

            掛靠的背后其實就是關系、權力的尋租和成本的考慮,從法院公布的工程案件來看,資質掛靠有權力的尋租在其中,建設方或者總包商的某些決策者明知道如此,為了個人利益或者因為某些關系的原因,以資質掛靠的合法形式來進行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮,節約支出,這不僅僅指合同的某一方,雙方都有此考量,總包/建設方為了降低分包費用,分包商為了節約建筑勞務公司成立及運營的費用,掛靠是最簡單、最直接的方式,掛靠一個資質,以管理費的名義上繳一些費用,就可以進場開始了,而辦理一個資質,所承接的工程范圍有限,理所當然的利潤也就有限,難以維持公司的發展或者有時候連生存都維持不了,這樣借用高一級的資質就可以承接利潤相對更豐厚項目,也就可以更快的發展,根據具體工程情況來選擇掛靠合適資質的單位,是個很簡單、實用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠,在沒有發展起來之前都不會去注冊一個公司。

            工程實踐中,對于分包商掛靠情況,建設方或者總承包商總是會了解,只是時間早晚和主動、被動的問題,處理的原則就是有利化,不出現毀滅性的事情則維持合同的正常履行,如果出現了不承認知道掛靠,以一個受害者的身份去進行處理,就像很常見的掛靠單位中途退場,在實踐中很少有為此上法庭打官司的,因為能掛靠的不是靠關系就是靠賴,而且一上法庭,三方都有錯,都要接受處罰,這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性,而是相互之間磋商。

            按照《建筑業企業資質管理規定》及《建筑業企業資質管理規定實施意見》的規定,總承包企業、專業承包企業因不具備勞務資質不能單獨進行勞務承包作業活動,但在實際的實踐中,所見的還是比較的混亂。

            就像豐滿的理想總是要面對一個骨感的現實一樣,在工程施工分包管理中,資質的管理是首要問題,它決定了合同的效力問題,是所有問題的源頭,而這更多的牽扯了建筑工程相關的法律、法規,對于一個計價從業者來說,了解和掌握法律知識對工作是有很大益處的,而明確了資質的相關問題,就會明了實際怎么做,什么是法律允許的,什么是可以操作的,仁者見仁,智者見智了。

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